这些违法行为归市场监管部门管吗？探讨市监部门查处检验检测机构的执法边界 发布时间：2020-04-21
一些环境监测机构无须取得环保部门的许可，但都取得了质监部门的《检验检测机构资质认定证书》，这样的检测机构由谁来监管呢？
2018年8月，根据生态环境部、国家认监委《关于开展2018年度生态环境监测机构、机动车检验机构资质认定和数据质量专项监督检查工作的通知》，市环保部门组织相关专家，联合原质监部门组成检查组，对辖区多家环境监测机构进行了检查。专家和执法人员在检查中发现，有个别社会机构的部分环境监测报告和原始采样记录、检验记录中的数据真实性明显存疑。经查，上述环境监测机构无须取得环保部门的许可，但都取得了质监部门的《检验检测机构资质认定证书》，环保部门执法人员反映无处罚依据，因此协商后由质监部门先行立案查处。但查处中办案人员发现，虽然生态环境部门的法律、行政法规中确实没有对环境监测机构出具虚假数据何报告的处罚条款，但各地地方性立法中不乏由环保部门予以处罚的规定，比如当时的《广东省环境保护条例》第64条第2款就规定“违反本条例第十二条第三款规定，环境监测机构未按照环境监测规范从事环境监测活动，造成监测数据失实的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正，并可处二万元以上五万元以下罚款；环境监测机构弄虚作假，隐瞒、伪造、篡改环境监测数据的，由县级以上人民政府环境保护主管部门处十万元以上二十万元以下罚款，并可对直接负责的主管人员和其他责任人员处二万元以上五万元以下罚款”。而对比起来，原质监部门的《检验检测机构资质认定管理办法》中对环境监测机构“出具的检验检测数据、结果失实”的情形，只能“责令整改，处3万元以下罚款”，只有经查证确属第45条所列的几种严重违法情形（如未经检验或篡改数据，出具虚假检验检测数据、结果），才能撤销资质认定。两者在法条中规定的违法行为实质相同，即环保监测机构出具了（失实）虚假的数据、报告，但处罚权和处罚内容差异较大（从3万以下到最高20万罚款且单位、人员双罚制）。从法律效力上说，前者为广东省地方性法规，后者为原质监部门规章，并无直接且明显的层级之分；而参考《国务院关于“先照后证”改革加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）文中“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，原质监部门无疑是审批（许可）部门，但原环保部门却是法定主管部门（《环境保护法》第17条），也分不出高下。就此与市环保部门沟通时，对方认为与单纯罚款相比，撤销机构资质认定属于较重的处罚种类，所以仍应由质监处罚。但这个看法明显误解了规章中“撤销资质认定（行政许可）”的性质，撤销许可并非行政处罚种类，而只是一种行政管理措施（回转或纠正），吊销许可才是行政处罚，而且即使由环保部门进行处罚，也不影响质监部门作出撤销决定。
对上述环境监测机构违法行为的处罚权，到底应该怎么定？经办案人员多方查证并请示上级质监部门，找到了一份较为有力的参考，即《最高人民法院印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法〔2004〕第96号），该纪要中明确写到“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：… (3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用…”。综上得出结论，《广东省环境保护条例》是依据《环境保护法》授权所制定的专门法，根据本省实际情况作出了具体规定（罚则也明显有别于其他省市的同类地方性立法），理应优先适用。办案人员将案件报请省质监部门与省环保部门协调，之后就顺利移交给市环保部门进行处罚。最终当年专项检查中，省内其他地市发现的同类违法行为均统一由环保部门处罚，质监部门仅处罚出具虚假数据报告之外的其他违法行为，待环保部门通报处罚决定（认定机构存在出具虚假数据等行为）后，再报请上级颁发资质认定部门撤销资质认定证书。
但全国也有部分省市因为之前没有制定由环保部门进行处罚的地方性立法，所以对当年专项检查中发现的违法行为，只能由市监（质监）部门依据《检验检测机构资质认定管理办法》处罚，无法形成全国统一做法。不过这个问题有望很快得到解决，据生态环境部网站消息，2020年2月17日的部务会议已审议并原则通过了《生态环境监测条例（草案）》，之前发布的草案征求意见稿已进行了明确分工，“生态环境主管部门负责建立生态环境监测机构监管制度，开展日常监督检查，其所属监测机构为监督检查提供技术支持；市场监督管理部门加强生态环境监测机构资质认定工作”，而对包括社会机构在内的生态环境监测机构的违规检测行为，均明确规定了由生态环境主管部门进行处罚（第49条—第52条）。该条例为行政法规，法律效力高于《检验检测机构资质认定管理办法》，发布实施后即可统一处罚权。另外，有部分地区的地方性立法更是走在了全国前列，比如江苏省早在2020年1月9日就通过了《江苏省生态环境监测条例》（2020年5月1日施行），规定市监部门对生态环境监测机构的处罚权仅限于“未取得检验检测机构资质认定证书或者超出检验检测机构资质认定的能力范围开展生态环境监测活动的，或者在生态环境监测活动中使用不合格计量器具的，由市场监督管理部门依法予以处罚”，并明确规定“生态环境监测机构和人员篡改、伪造生态环境监测数据或者出具虚假监测报告的，由生态环境主管部门没收违法所得，对生态环境监测机构处十万元以上五十万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由生态环境主管部门给予警告，并处一万元以上五万元以下罚款。依法应当撤销资质认定证书的，资质认定主管部门应当撤销”。
市场监管总局三定方案的职能包括：“负责统一管理检验检测工作。推进检验检测机构改革，规范检验检测市场，完善检验检测体系，指导协调检验检测行业发展”。《检验检测机构资质认定管理办法》中将检验检测机构定义为“依法成立，依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者法律法规规定的特定对象进行检验检测的专业技术组织”，把检验检测范围从“产品”扩大化。目前取得资质认定的检验检测机构，已经涵盖了一般工业产品、食品药品、化妆品、医疗器械、农产品、环境监测、工程质量、水利、公路质量、安全、卫生评价、司法鉴定等多个行业领域。其中部分如工业产品、食药、化妆品和医疗器械的检验检测，除市监部门之外并无其他法定审批（许可）部门，根据国发[2015]62号文中“谁审批、谁监管，谁主管，谁监管”的意见，对此类检验检验机构的监管和执法自然是由市监部门负责。但也有部分行业领域，本身已有其他法定主管部门如农林、环保、建设、交通、水利、卫生、司法等，部分主管部门还额外设定了资质要求，如建筑工程、农产品检验机构、司法鉴定机构，在资质认定之外，仍需取得主管部门的行政许可（核准或审批）。按照“谁审批、谁监管，谁主管，谁监管”的原则，许可部门和法定主管部门之间仍然难以界定职责。另外，其他主管部门的法律体系中，也规定了从事检验检测业务必须遵守的义务，和不遵守义务（包括无资质、超范围、不按规程，出具虚假数据、报告，违规分包转包）带来的法律责任（见下表），违法行为到底由市监部门还是主管部门查处，目前争议较大。对上述执法边界，笔者的意见是：如果检验检测机构有行业主管部门或其他审批（许可）部门，且该部门法律体系中同样设定了处罚条款，首先应按照法律层级决定适用，市监部门规章《检验检测机构资质认定管理办法》法律效力相对较低，比如尾气排放检测机构伪造检测数据、出具虚假报告的违法行为，《大气污染防治法》第112条对此有明确规定，理应由环保或海事部门进行处罚。如果从法律层级上难以区分，可参考上文提到最高人民法院《纪要》中“地方性法规与部门规章冲突的选择适用”、“规章冲突的选择适用”原则，优先适用依据专属职权（如该部门工作中需利用检测数据）制定的地方性法规、部门规章，由主管部门给予行政处罚。比如建筑工程及材料检测机构伪造检测数据和虚假报告的行为，《建设工程质量检测管理办法》（建设部令第141号）第30条规定“检测机构伪造检测数据，出具虚假检测报告或者鉴定结论的，县级以上地方人民政府建设主管部门给予警告，并处3万元罚款”。当然，如市监部门收到行业主管部门的通报，认定检验检测机构的违法行为达到第45条所述严重违法情形的（如未经检验出具虚假数据报告等），及时报请资质认定部门撤销资质即可。如果检验检测机构的行业主管部门或其他审批（许可）部门的法律体系中并没有设定相应的罚则，而《检验检测机构资质认定管理办法》中有对应表述时，例如“非授权签字人签发报告”，则应由市监部门适用部门规章给予行政处罚。
2019年10月25日，市场监管总局在网站发布了《关于进一步推进检验检测机构资质认定改革工作的意见》（国市监检测〔2019〕206号），对今后的检验检测机构资质认定工作提出了一项大胆变革，“法律、法规未明确规定应当取得检验检测机构资质认定的，无需取得资质认定。对于仅从事科研、医学及保健、职业卫生技术评价服务、动植物检疫以及建设工程质量鉴定、房屋鉴定、消防设施维护保养检测等领域的机构，不再颁发资质认定证书。已取得资质认定证书的，有效期内不再受理相关资质认定事项申请，不再延续资质认定证书有效期”，这实际上是变相地把检测检测资质认定范围逐渐回归到“产品”本身，并专门强调“避免相同事项的重复认定、评审”，明显有缩小范围的倾向，照此执行今后对检验检测机构的监管和执法将更有效率。不过，市监总局2020年2月17日又发布一份关于“职业卫生技术评价服务机构资质认定工作”的函，在明确“职业卫生技术评价服务机构无须取得资质认定”的同时，又进一步解释“但此类机构还从事其他领域第三方检测服务，并且法律、法规规定应当取得检验检测机构资质认定的，从其规定”，可见资质认定变革并非能一蹴而就只能徐徐图之。
｜信息来源 市场监管半月沙龙 ｜
